最高裁令和3年2月1日刑集75巻2号123頁・刑訴百選【11版】25事件（越境リモートアクセスの許容性等）

１　はじめに

本事件の論点は多岐にわたります。裁判所公式では、以下の４つの論点について判断がなされています。

①　電磁的記録を保管した記録媒体がサイバー犯罪に関する条約の締約国に所在し同記録を開示する正当な権限を有する者の合法的かつ任意の同意がある場合に国際捜査共助によることなく同記録媒体へのリモートアクセス及び同記録の複写を行うことの許否
②　警察官が日本国外に所在する蓋然性がある記録媒体にリモートアクセスをして電磁的記録を複写するなどして収集した証拠について証拠能力が肯定された事例
③　リモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分を許可した捜索差押許可状の執行に当たり個々の電磁的記録につき内容を確認せずに複写することが許されるとされた事例
④　インターネット上の動画の投稿サイト及び配信サイトを管理・運営していた被告人両名に上記各サイト上におけるわいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪の各共同正犯が成立するとされた事例

　それぞれについて下記のように判断しています。

①電磁的記録を保管した記録媒体がサイバー犯罪に関する条約の締約国に所在し，同記録を開示する正当な権限を有する者の合法的かつ任意の同意がある場合に，国際捜査共助によることなく同記録媒体へのリモートアクセス及び同記録の複写を行うことは許される。
②　警察官が，(1)リモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分を許可した捜索差押許可状記載の捜索場所においてコンピュータから記録媒体にリモートアクセスをして当該コンピュータの使用者のメールアドレスに係るメール等の電磁的記録を複写するなどし，(2)同所に所在するコンピュータの使用者からアカウントの付与を受けるなどして同所外のコンピュータからリモートアクセスをして電磁的記録の複写を行った場合，上記各リモートアクセスの対象である記録媒体が日本国外にあるか，その蓋然性が否定できないものであっても，(1)の手続は，コンピュータの使用者の任意の承諾に基づく任意捜査として適法であるとはいえず，サイバー犯罪に関する条約３２条が規定する場合に該当するともいえないが，実質的には，司法審査を経て発付された同許可状に基づく手続ということができ，警察官は，同許可状の執行と同様の手続により，同許可状において差押え等の対象とされていた証拠を収集したものであって，同許可状が許可する処分の範囲を超えた証拠の収集等を行ったものとは認められず，警察官が，国際捜査共助によらずにコンピュータの使用者の任意の承諾を得てリモートアクセス等を行うという方針を採ったこと自体が不相当であるということはできない，(2)の手続についてのコンピュータの使用者の承諾の効力を否定すべき理由はないなど判示の事情の下においては，(1)，(2)の各手続について重大な違法があるということはできず，警察官が各手続により収集した証拠の証拠能力を肯定することができる。
③　捜索差押許可状によるリモートアクセスによる複写の処分の対象となる電磁的記録に被疑事実と関連する情報が記録されている蓋然性が認められる場合において，差押えの現場における電磁的記録の内容確認の困難性や確認作業を行う間に情報の毀損等が生ずるおそれ等があるという事情の下においては，個々の電磁的記録について個別に内容を確認することなく複写の処分を行うことが許される。
④　インターネット上の動画の投稿サイト及び配信サイトを管理・運営していた被告人両名が，上記各サイトに投稿・配信された動画が無修正わいせつ動画であったとしても，これを利用して利益を上げる目的で，上記各サイトにおいて不特定多数の利用者の閲覧又は観覧に供するという意図の下，上記各サイトの仕組み等を通じて動画の投稿・配信を勧誘し，投稿者及び配信者らが，上記の働きかけを受け，同様の意図に基づき，上記各サイトのシステムに従って投稿又は配信を行ったものであり，わいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪は，上記投稿者らが無修正わいせつ動画を上記各サイトに投稿又は配信することによって初めて成立し，上記投稿者らも，被告人両名らによる上記勧誘及び上記各サイトの管理・運営行為がなければ，無修正わいせつ動画を不特定多数の者が認識できる状態に置くことがなかったなどの本件事実関係（判文参照）の下では，被告人両名について，上記投稿者らとの上記各罪の各共同正犯が成立する。

　本記事では、①②③について解説をします。

２　前提となる知識

　⑴　刑訴法９９条２項（同法２２２条１項本文前段で準用）
②差し押さえるべき物が電子計算機であるときは、当該電子計算機に電気通信回線で接続している記録媒体であつて、当該電子計算機で作成若しくは変更をした電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によつては認識することができない方式で作られる記録であつて、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）又は当該電子計算機で変更若しくは消去をすることができることとされている電磁的記録を保管するために使用されていると認めるに足りる状況にあるものから、その電磁的記録を当該電子計算機又は他の記録媒体に複写した上、当該電子計算機又は当該他の記録媒体を差し押さえることができる。
⑵　刑訴法２１９条２項
②前条第二項の場合には、同条の令状に、前項に規定する事項のほか、差し押さえるべき電子計算機に電気通信回線で接続している記録媒体であつて、その電磁的記録を複写すべきものの範囲を記載しなければならない。
⑶サイバー犯罪に関する条約３２条
　蔵置されたコンピュータ・データに対する国境を越えるアクセス（当該アクセスが同意に基づく場合又は当該データが公に利用可能な場合）締約国は、他の締約国の許可なしに、次のことを行うことができる。
　ａ　公に利用可能な蔵置されたコンピュータ・データにアクセスすること（当該データが地理的に所在する場所のいかんを問わない。）。
　ｂ　自国の領域内にあるコンピュータ・システムを通じて、他の締約国に所在する蔵置されたコンピュータ・データにアクセスし又はこれを受領すること。ただし、コンピュータ・システムを通じて当該データを自国に開示する正当な権限を有する者の合法的なかつ任意の同意が得られる場合に限る。

３　問題の所在

　①電磁的記録を保管した記録媒体がサイバー犯罪に関する条約の締約国に所在し同記録を開示する正当な権限を有する者の合法的かつ任意の同意がある場合に国際捜査共助によることなく同記録媒体へのリモートアクセス及び同記録の複写を行うことの許否の基準、②警察官が日本国外に所在する蓋然性がある記録媒体にリモートアクセスをして電磁的記録を複写するなどして収集した証拠について証拠能力が肯定されるか、③リモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分を許可した捜索差押許可状の執行に当たり個々の電磁的記録につき内容を確認せずに複写することが許されるか、④インターネット上の動画の投稿サイト及び配信サイトを管理・運営していた被告人両名に上記各サイト上におけるわいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪の各共同正犯が成立するかについて問題となりました。

４　判旨

　https://www.courts.go.jp/hanrei/89995/detail2/index.html

　「第１　上告趣意に対する判断
　被告人甲の弁護人森直也，同池田良太，同知花鷹一朗及び被告人乙の弁護人秋田真志，同水谷恭史，同田篭明の各上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でないか，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であり，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
　第２　職権判断
　所論に鑑み，職権により判断する。
　１　警察官がリモートアクセス（コンピュータを用いてこれと電気通信回線で接続している記録媒体にアクセスすることをいう。刑訴法９９条２項，２１８条２項に規定されたものか否かを問わない。以下同じ。）をして記録媒体から電磁的記録を複写するなどして収集した証拠の証拠能力について
　（１）　原判決の認定及び記録によれば，本件のリモートアクセスに係る捜査の経過等は，次のとおりである。
　ア　警察官は，平成２６年９月３０日，インターネットサイト「Ｘ」の運営管理会社である株式会社Ｙ（以下「Ｙ」という。）の業務全般を共同で統括管理するＺ（以下「Ｚ」という。）及び被告人甲並びにＹの代表取締役である被告人乙らが共謀の上，同サイトにおいて公然わいせつ幇助，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律違反の各犯行に及んだことを被疑事実とする捜索差押許可状に基づき，Ｙ事務所及び付属設備において，捜索差押えの執行を開始した。
　上記捜索差押許可状は，「差し押さえるべき物」として，「パーソナルコンピュータ」等が記載されているほか，「差し押さえるべき電子計算機に電気通信回線で接続している記録媒体であって，その電磁的記録を複写すべきものの範囲」として，「差し押さえるべきパーソナルコンピュータ（中略）からの接続可能なファイル保管用のサーバの記録媒体の記録領域であって，当該パーソナルコンピュータ等の使用者に使用されているもの」，「差し押さえるべきパーソナルコンピュータ（中略）からの接続可能なメールサーバの記録媒体の記録領域であって，当該パーソナルコンピュータ等の使用者のメールアドレスに係る送受信メール，その他の電磁的記録を保管するために使用されているもの」が記載された，リモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分（刑訴法２１８条２項）を許可した令状であった。
　イ　警察官は，上記捜索差押えの実施に先立ち，Ｙではアメリカ合衆国に本社があるＡ社の提供するメールサービス等が使用されている疑いがあり，令状に基づきメールサーバ等にアクセスすることは外国の主権を侵害するおそれがあると考えられたことから，日本国外に設置されたメールサーバ等にメール等の電磁的記録が蔵置されている可能性があることが判明した場合には，令状の執行としてのリモートアクセス等を控え，リモートアクセス等を行う場合には，当該パソコンの使用者の承諾を得て行う旨事前に協議していた。
　ウ　警察官は，上記イの方針に基づき，被告人両名を含むＹの役員や従業員らに対し，メールサーバ等にリモートアクセスをしてメール等をダウンロードすること等について承諾するよう求め，アカウント及びパスワードの開示を受けるなどしてリモートアクセスを行い，メール等の電磁的記録の複写を行ったパソコンについては，被告人乙から任意提出を受ける手続をとった（以下，この証拠収集手続を「手続〈ア〉」という。）。
　しかし，警察官は，Ｙ関係者に対し，上記リモートアクセス等は任意の承諾を得て行う捜査である旨の明確な説明をしたことはなく，原判決は，手続〈ア〉について，関係者は上記捜索差押許可状等の執行による強制処分と誤信して応じた疑いがあるから任意の承諾があったとは認められない旨判断しており，この判断が不合理であるとはいえない。
　エ　上記捜索等が開始された同日以降，Ｙ事務所において，メール等を使用者のパソコンに複写する作業等が続いたが，なお相当の時間を要すると見込まれ，終了のめどが立っていない状況において，Ｙは，警察官に対し，よりＹの業務に支障が少ない方法として，警察のパソコンでメールサーバ等にアクセスできるアカウントを付与するなどしてＹ事務所以外の場所でダウンロード等ができるようにする旨の提案を行った。その範囲や方法等について，Ｙの幹部と警察官との間で，Ｙの顧問弁護士も交えて協議が行われ，最終的に被告人乙が同年１０月３日付けで承諾書を作成した。警察官は，これに基づき，Ｙ事務所外の適宜の機器からリモートアクセスを行い，電磁的記録の複写を行った（以下，この証拠収集手続を「手続〈イ〉」という。）。
　オ　手続〈ア〉，〈イ〉の各リモートアクセスの対象である記録媒体は，日本国外にあるか，その蓋然性が否定できないものである。なお，上記各リモートアクセス等について，外国から反対の意思が表明されていたような事情はうかがわれない。
　（２）　所論は，日本国外に所在するサーバへのリモートアクセスによる電磁的記録の取得行為は，現行刑訴法によっては行うことができず，あくまで国際捜査共助によるべきものであるところ，警察官が，これらの点を認識した上，国際捜査共助を回避し，令状による統制を潜脱する意図の下に手続〈ア〉，〈イ〉を実施した行為は，サーバ存置国の主権を侵害するものであり，重大な違法があるから，各手続によって収集された証拠は違法収集証拠として排除すべきである旨主張する。
　しかしながら，刑訴法９９条２項，２１８条２項の文言や，これらの規定がサイバー犯罪に関する条約（平成２４年条約第７号）を締結するための手続法の整備の一環として制定されたことなどの立法の経緯，同条約３２条の規定内容等に照らすと，刑訴法が，上記各規定に基づく日本国内にある記録媒体を対象とするリモートアクセス等のみを想定しているとは解されず，電磁的記録を保管した記録媒体が同条約の締約国に所在し，同記録を開示する正当な権限を有する者の合法的かつ任意の同意がある場合に，国際捜査共助によることなく同記録媒体へのリモートアクセス及び同記録の複写を行うことは許されると解すべきである。

　その上で，まず，手続〈ア〉により収集された証拠の証拠能力について検討すると，手続〈ア〉は，Ｙ関係者の任意の承諾に基づくものとは認められないから，任意捜査として適法であるとはいえず，上記条約３２条が規定する場合に該当するともいえない。しかし，原判決が説示するとおり，手続〈ア〉は，実質的には，司法審査を経て発付された前記捜索差押許可状に基づく手続ということができ，警察官は，同許可状の執行と同様の手続により，同許可状において差押え等の対象とされていた証拠を収集したものであって，同許可状が許可する処分の範囲を超えた証拠の収集等を行ったものとは認められない。また，本件の事実関係の下においては，警察官が，国際捜査共助によらずにＹ関係者の任意の承諾を得てリモートアクセス等を行うという方針を採ったこと自体が不相当であるということはできず，警察官が任意の承諾に基づく捜査である旨の明確な説明を欠いたこと以外にＹ関係者の承諾を強要するような言動をしたとか，警察官に令状主義に関する諸規定を潜脱する意図があったとも認められない。以上によれば，手続〈ア〉について重大な違法があるということはできない。
　なお，所論は，令状主義の統制の下，被疑事実と関連性の認められる物に限って差押えが許されるのが原則であり，警察官は，被疑事実との関連性を問わず包括的に電磁的記録を取得した違法があるとも主張する。しかし，前記の事実関係に照らすと，前記①捜索差押許可状による複写の処分の対象となる電磁的記録には前記被疑事実と関連する情報が記録されている蓋然性が認められるところ，②原判決が指摘するような差押えの現場における電磁的記録の内容確認の困難性や確認作業を行う間に情報の毀損等が生ずるおそれ等に照らすと，本件において，同許可状の執行に当たり，個々の電磁的記録について個別に内容を確認することなく複写の処分を行うことは許されると解される。所論は採用することができない。
　また，前記（１）の経過によれば，手続〈イ〉についてＹ関係者の承諾の効力を否定すべき理由はないとした原判断が不合理であるとはいえず，上記で説示したところにも照らすと，手続〈イ〉について重大な違法があるということはできない。
　以上によれば，警察官が手続〈ア〉，〈イ〉により収集した証拠の証拠能力は，いずれも肯定することができ，これと同旨の原判決の結論は正当である。

　２　被告人両名に対するわいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪の各共同正犯の成否について
　（１）　原判決及びその是認する第１審判決の認定並びに記録によれば，上記各罪に関する事実関係は，次のとおりである。
　ア　Ｘ，ＩＮＣ．（以下「Ｘ社」という。），Ｘ動画及びＸライブの概要等
　（ア）　Ｘ社は，アメリカ合衆国所在の会社であり，前記サイト「Ｘ」を管理・運営し，Ｘ内において，平成１９年１１月以降，投稿サイト「Ｘ動画」のサービスを，平成２２年８月以降，配信サイト「Ｘライブ」のサービスをそれぞれ提供していた（以下，上記投稿サイト及び配信サイトを「本件各サイト」という。）。
　（イ）　Ｘ動画では，インターネットを通じてＸ社が契約するサーバに動画データを投稿することができ，投稿された動画データは，無料会員用と有料会員用等の用途に合わせて変換された後，Ｘ社が管理する配信サーバに送られ，不特定多数の視聴者がそのサーバにアクセスすることで，その動画の内容を視聴できる。Ｘ動画では，有料会員については無料会員と比較して種々の特典が設けられており，視聴者に有料会員登録を促す措置が講じられている。
　また，Ｘ動画においては，視聴者が投稿動画を介して新規に有料会員登録をした場合には，投稿者は登録料の一定割合に相当するポイントを報酬として得て，現金化することができるなどの仕組みや，投稿された動画を視聴者に評価させる仕組みなど，投稿者により多くの動画を投稿するよう促す措置が講じられている。
　Ｘ動画は，「一般」と「アダルト」のカテゴリに分けられ，Ｘ動画アダルトへの投稿動画には，本件以前から，男女の性器等を露骨に表した無修正のわいせつ動画（以下「無修正わいせつ動画」という。）が相当数含まれており，Ｘ動画アダルトのサイト上には，「注目ワード」内に「無修正」（無修正わいせつ動画の意味）というキーワードが表示されたり，「おすすめ動画」内に無修正わいせつ動画のサムネイルが多数表示されたりしていた。
　（ウ）　Ｘライブでは，ウェブカメラ等で撮影した動画データをインターネットを通じて生中継でＸ社管理のサーバに配信することができ，不特定多数の視聴者が当該サーバにアクセスすることで，その動画をリアルタイムで視聴できる。
　Ｘライブでは，無料配信形態と有料配信形態があり，有料配信形態の動画が視聴された場合には，その動画の配信者は，視聴者が支払ったポイントのうちＸに手数料として支払われる分を除いた分を報酬として得て，現金化することができる仕組み，Ｘライブの出演者（パフォーマー）を管理する会社又は個人（エージェント）が視聴料を設定し，前同様に，ポイントを報酬として受け取ることができる仕組み，Ｘライブの画面上に売上上位者の名前や金額を表示する仕組みなど，配信者により多くの動画を配信するよう促す措置が講じられている。
　Ｘライブにも，「一般」と「アダルト」のカテゴリがあり，Ｘライブアダルトについても，本件以前から相当数の無修正わいせつ動画が配信されていた。
　イ　Ｙの業務内容及び被告人両名らの関与の状況等
　（ア）　Ｙは，本件当時，Ｘに関する業務の大半を行っており，Ｘ社と共にＸ動画やＸライブを含むＸの業務全般を管理・運営していた。
　（イ）　本件当時，被告人両名は，Ｘ社の代表者であるＺ（以下，同人と被告人両名を併せて「被告人両名ら」ともいう。）と共に，Ｙ従業員を介して，Ｘ社の業務全般を管理・運営していた。
　Ｘ動画のアダルトカテゴリは，被告人甲とＺの方針で設けられた。
　Ｘライブは，Ｚの方針で，ブログ，動画に続く収益の柱に据えるように開発され，Ｘ動画と同様にアダルトカテゴリが設けられた。Ｘライブの売上上位者の名前や金額等のランキング等は被告人両名らに報告されていたが，売上げの９０％以上をアダルトカテゴリが占めるようになり，被告人両名らは，多額の利益を上げていたエージェントを「セックス配信中心」などと称して把握していた。
　（ウ）　本件各サイトでは，児童ポルノ，獣姦，死体写真，ひどい暴力等のコンテンツについては，一定の基準で凍結等の措置が採られ，特に前二者については監視体制を設けて積極的に削除するなどの措置が講じられていた一方，無修正わいせつ動画については，アダルトカテゴリでは基本的に放置する方針が採られており，その結果，本件各サイトには前記のとおり相当数の無修正わいせつ動画が投稿・配信され，Ｘ動画アダルトでは無修正わいせつ動画が削除されずに長期間閲覧ができる状態となっていた。
　被告人両名らは，アメリカ合衆国の法律では問題がないとして無修正わいせつ動画の投稿や配信を許可してきたことに関し，弁護士から，日本国内では刑事責任を問われる可能性がある旨を繰り返し指摘されていた。しかし，被告人両名らは，Ｘ動画のアップロード画面上の投稿者に対する警告文から「無修正ポルノ」の文言を削除し，公然わいせつ被疑事件について捜査照会を受けていたＸライブアダルトの配信者が逮捕された後も，他の動画投稿サイトでは削除等がされている無修正わいせつ動画を放置するなど，上記方針を維持していた。
　ウ　本件における投稿等の状況等
　Ｂは，過去に何度も投稿した動画が削除されることはなく，視聴者の反応を楽しむ等の欲求を満たすために，第１審判決判示第１の無修正わいせつ動画の投稿（わいせつ電磁的記録記録媒体陳列の犯行）に及んだ。
　Ｃは，Ｘライブアダルトは視聴者がコンスタントに入り稼ぎやすいこと，前記ア（ウ）の料金設定の仕組みがあることなどを理由にエージェント登録し，利益を得る目的で，有料設定で，Ｄと共謀の上，第１審判決判示第２の無修正わいせつ動画の配信（公然わいせつの犯行）に及んだ。Ｅは，他のサイトでは制限されている無修正わいせつ動画を配信しているＸライブアダルトの存在を知り，エージェント登録し，利益を得る目的で，有料設定で，パフォーマーと共謀の上，第１審判決判示第３の無修正わいせつ動画の配信（公然わいせつの犯行）に及んだ（以下，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥらを併せて「本件各投稿者ら」という。）。
　（２）　前記の事実関係によれば，被告人両名及びＺは，本件各サイトに無修正わいせつ動画が投稿・配信される蓋然性があることを認識した上で，投稿・配信された動画が無修正わいせつ動画であったとしても，これを利用して利益を上げる目的で，本件各サイトにおいて不特定多数の利用者の閲覧又は観覧に供するという意図を有しており，前記のような本件各サイトの仕組みや内容，運営状況等を通じて動画の投稿・配信を勧誘することにより，被告人両名及びＺの上記意図は本件各投稿者らに示されていたといえる。他方，本件各投稿者らは，上記の働きかけを受け，不特定多数の利用者の閲覧又は観覧に供するという意図に基づき，本件各サイトのシステムに従って前記投稿又は配信を行ったものであり，本件各投稿者らの上記意図も，本件各サイトの管理・運営を行う被告人両名及びＺに対し表明されていたということができる。
　そうすると，被告人両名及びＺと本件各投稿者らの間には，無修正わいせつ動画を投稿・配信することについて，黙示の意思連絡があったと評価することができる。
　そして，本件わいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪は，本件各投稿者らが無修正わいせつ動画を本件各サイトに投稿又は配信することによって初めて成立するものであり，他方，本件各投稿者らも，被告人両名及びＺによる上記勧誘及び本件各サイトの管理・運営行為がなければ，無修正わいせつ動画を不特定多数の者が認識できる状態に置くことがなかったことは明らかである。加えて，被告人両名及びＺは，本件公然わいせつの各犯行については，より多くの視聴料を獲得することについて，Ｃ，Ｄ及びＥらとその意図を共有していたことも認められる。
　以上の事情によれば，被告人両名について，Ｚ及び本件各投稿者らとの共謀を認め，わいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪の各共同正犯が成立するとした原判断は正当である。

　３　よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，判示第２の１につき，裁判官三浦守の補足意見がある。
　裁判官三浦守の補足意見は，次のとおりである。
　リモートアクセスをして記録媒体から電磁的記録を複写するなどして収集した証拠の証拠能力について補足する。
　電磁的記録を保管した記録媒体が外国に所在する場合に，同記録媒体へのリモートアクセス及び同記録の複写を行うことは，当該外国の主権との関係で問題が生じ得るが，法廷意見が説示するとおり，その記録媒体がサイバー犯罪に関する条約の締約国に所在し，同記録を開示する正当な権限を有する者の合法的かつ任意の同意がある場合に，国際捜査共助によることなく同記録媒体へのリモートアクセス及び同記録の複写を行うことは許されると解される。
　本件においては，手続〈ア〉及び〈イ〉の各リモートアクセスの対象である記録媒体は，日本国外にあるか，その蓋然性が否定できないものであって，同条約の締約国に所在するか否かが明らかではないが，このような場合，その手続により収集した証拠の証拠能力については，上記の説示をも踏まえ，権限を有する者の任意の承諾の有無，その他当該手続に関して認められる諸般の事情を考慮して，これを判断すべきものと解される。」

５　解説（本判例の評釈である判例タイムズ１４９４号４７頁）

　「３　解説
　（１）　決定要旨１，２について
　ア　問題の所在
　情報技術の発展に伴い，コンピュータや電磁的記録の特質に応じた証拠収集等の手続を整備する必要が生じており，また，サイバー犯罪に関する条約（サイバー犯罪条約）は，国際的に協調してサイバー犯罪に効果的に対処する上で重要な意義を有するという状況を背景として，平成２３年に刑訴法が改正された。リモートアクセスによる複写の処分は，同改正により導入されたものであり，差し押さえるべき物である電子計算機に電気通信回線で接続している記録媒体が，当該電子計算機で作成，変更した電磁的記録等を保管するために使用されていると認められる場合には，その電磁的記録を当該電子計算機等に複写した上，当該電子計算機等を差し押さえることを認めるものである（刑訴法９９条２項，２１８条２項）。
　しかし，インターネットは世界規模のネットワークであり，電磁的記録が保存されている記録媒体は外国に所在する可能性があることから，このような記録媒体へのリモートアクセス等を行うことの許否が問題となる。すなわち，捜査は，国家主権の行使の一内容とされており，他国の領域内において捜査を行うことは，当該他国の同意がない限り，国際法上許容されない。また，刑訴法の学説上，日本の刑訴法は日本の領域外にも適用があるが，外国の主権が及ぶ範囲では制限を受け，当該外国の承認がなければ，日本の捜査機関は捜査活動を行い得ないとする見解（外国主権制限説）が有力である。そして，捜査機関が日本国内から外国にあるサーバ等にリモートアクセス等を行うことも，外国における捜査の実施とみることができるため，これを行うためには，サーバ等所在国の承認を得たり，捜査共助を要請したりしなければならないのではないか等が問題となる。
　イ　サイバー犯罪条約の規定内容等
　この点について，国際的に統一した見解は存在しない。日本も締結している欧州評議会のサイバー犯罪条約３２条は，締約国が，ａ公に利用可能な蔵置されたコンピュータ・データにアクセスすること，及び，ｂコンピュータ・システムを通じて当該データを自国に開示する正当な権限を有する者の合法的なかつ任意の同意が得られる場合に，自国の領域内にあるコンピュータ・システムを通じて，他の締約国に所在する蔵置されたコンピュータ・データにアクセスし又はこれを受領することを，他の締約国の許可なしに行うことができる旨定めている。同条約の注釈書によれば，起草者は，この領域を規律する，包括的で，法的拘束力がある制度を整備することはまだできないと判断し，国家が一方的に行動することが認められることに起草者全員が同意した場合を同条に規定するにとどめ，その他の場合については，更に経験が集積され，それらを踏まえて更に議論がなされるようなときになるまで，規定しないことに同意したものとされている。
　以上を踏まえ，平成２３年刑訴法改正の立案担当者は，「一般には，電磁的記録を複写すべき記録媒体が他国の領域内にあることが判明した場合において，（サイバー犯罪条約）第３２条によりアクセス等をすることが許されている場合に該当しないときは，当該他国の主権との関係で問題を生じる可能性もあることから，この処分を行うことは差し控え，当該他国の同意を取り付けるか，捜査共助を要請することが望ましい」旨説明していた（杉山徳明＝吉田雅之「『情報処理の高度化等に対処するための刑法等の一部を改正する法律』について（下）」曹時６４巻５号１０９５頁）。
　ウ　裁判例及び学説の状況
　この問題に関する高裁レベルの判断は分かれており，①東京高判平成２８年１２月７日高刑集６９巻２号５頁は，捜査機関が検証におけるリモートアクセスという法が許容しない捜査方法を行ったことに加え，サーバコンピュータが外国に存在すると認められる場合には，基本的にリモートアクセスによる複写の処分を行うことは差し控え，国際捜査共助を要請する方法によることが望ましく，サーバコンピュータが外国にある可能性が高いことを認識していたのに主権侵害等の法的問題に適切な配慮をせず捜査目的を優先させた捜査機関には法令遵守の姿勢が欠けていたことを指摘して，上記検証には重大な違法があるとした１審判決の判断を是認し，「サーバが外国にある可能性があったのであるから，捜査機関としては，国際捜査共助等の捜査方法を取るべきであったともいえる」旨説示し，②本件原判決は，我が国の捜査機関が国際捜査共助の枠組み等により相手国の同意ないし承認を得ることなく，海外リモートアクセス等の処分を行った場合には，相手国の主権を侵害するという国際法上の違法を発生させると解する余地があり，この違法がある場合には捜査手続に刑訴法上も違法の瑕疵を帯びさせることになると考えられるが，実質的に我が国の刑訴法に準拠した捜査が行われている限り，関係者の権利，利益が侵害されることは考えられないなどとして，主権侵害の違法が直ちに証拠能力を否定する理由となることを否定し，③東京高判平成３１年１月１５日高等裁判所刑事裁判速報集令和元年９５頁は，一般に，サーバが外国にある可能性がある場合にリモートアクセスを行うためには，国際捜査共助を要請することが望ましいとしても，これを行わずにリモートアクセスを行ったことにより，わが国の刑訴法の解釈上，捜査の違法性の判断に直ちに影響を及ぼすものではなく，国際捜査共助の要請なく行われたことは，証拠能力を判断するに当たって考慮すべき事項とはいえないとしていた。
　学説上は，記録媒体が日本国外に所在する場合には，国際捜査共助の枠組みによる必要があるとする見解のほか，データの蔵置場所が判明しない場合には，データが外国にあるサーバに蔵置されている可能性があるとしても，捜査機関には相手国の同意を求めたり，捜査共助を要請したりする義務はなく，直ちにリモートアクセスを行うことが認められるべきであるとする見解や，外国にあるサーバに対するリモートアクセスを一律に主権侵害と評価することに疑問を呈する見解等が主張されている。
　エ　本決定について
（ア）本決定は，まず，決定要旨１のとおり，電磁的記録を保管した記録媒体がサイバー犯罪条約の締約国に所在し，同記録を開示する正当な権限を有する者の合法的かつ任意の同意がある場合（すなわち，同条約３２条ｂが規定する場合）に，国際捜査共助によることなく同記録媒体へのリモートアクセス及び同記録の複写を行うことは許されると解すべきである旨説示した。上告趣意は，近時の欧米の立法動向等からすれば，日本国外にあるサーバへのリモートアクセスが同条ｂに依拠して許容されるとする原判断は国際法上認められない可能性が高く，あくまで国際捜査共助によるべきである旨主張していたが，本決定は，このような見解を明確に否定するものである。
（イ）その上で，本決定は，手続〈ア〉，〈イ〉により収集された証拠能力について，決定要旨２のような判断を示しているが，これに関しては，以下の２点を指摘できよう。
　第１に，法廷意見には言及がないが，三浦裁判官の補足意見は，電磁的記録を保管した記録媒体が外国に所在する場合に，同記録媒体へのリモートアクセス及び同記録の複写を行うことは，当該外国の主権との関係で問題が生じ得る旨述べている。後記のような本決定の判断内容にも照らすと，本決定は，我が国の捜査機関が外国に所在する記録媒体へのリモートアクセス及び電磁的記録の複写を行うことについては，当該外国の主権との関係で問題が生じ得るものであり，国際捜査共助によらず，当該外国の同意やサイバー犯罪条約等にも基づかない場合には，主権侵害となる可能性があること，主権侵害があったと認められる場合には，国際法上だけでなく，国内法（刑訴法）上も違法と評価され得ることを前提としているものと理解することが可能である。
　第２に，外国の主権を侵害する捜査によって収集された証拠の証拠能力については，かねてから，違法収集証拠の証拠能力の問題に帰着し，実質的に刑訴法に準拠した捜査が行われている限り，関係者の権利・利益が侵害されることは考えられないから，最一小判昭和５３年９月７日刑集３２巻６号１６７２頁，判タ３６９号１２５頁の趣旨に従えば，上記の違法は証拠能力を否定すべき理由とはなり得ない旨の指摘がされていた（堀籠幸男「国際化と刑事手続」三井誠ほか編集代表『刑事手続（下）』６３６頁等）。日本国外にあるサーバへのリモートアクセスについても，基本的に同様の理解に立った上，外国の主権の侵害による違法性に重大な違法という要件を適用する余地はあると考えられるが，一般には，それだけで証拠排除を基礎付けるような重大な違法は認められず，データの所在国が明確に反対の意思を表明しているにもかかわらず，あえて捜査を行ったような場合にはそれが認められる余地があるという見解が主張されている（川出敏裕「コンピュータ・ネットワークと越境捜査」『井上正仁先生古稀祝賀論文集』４３０頁）。本決定は，証拠能力判断の枠組みを示すことはしていないが，決定要旨２のような事情を指摘して，手続〈ア〉，〈イ〉について重大な違法があることを否定し，これらの手続により収集した証拠の証拠能力を肯定できるという結論を導いていることからすると（本決定が判断の基礎とした事情については，直接判文全体に当たられたい。），上記の見解に親和的な考え方を基礎にしているという見方をすることは可能であるように思われる。いずれにせよ，三浦裁判官の補足意見が，本件においては，手続〈ア〉，〈イ〉の各リモートアクセスの対象である記録媒体がサイバー犯罪条約の締約国に所在するか否かが明らかではないが，このような場合，その手続により収集した証拠の証拠能力については，決定要旨１をも踏まえ，（電磁的記録を開示する正当な）権限を有する者の任意の承諾の有無，その他当該手続に関して認められる諸般の事情を考慮して判断すべきである旨述べているのは，参考になると思われる。
（ウ）本決定は，基本的に原判決が認定した事実関係に即して，手続〈ア〉，〈イ〉により収集された証拠の証拠能力について事例判断を示したものである。外国にある記録媒体に対するリモートアクセスに関しては，国内外の議論も分かれているところであり，最高裁として，現段階において，包括的，一般的な基準を定立することは避けるのが相当であるという判断がされたものと推察される。
　（２）　決定要旨３について
　ア　本件において，警察官は，手続〈ア〉，〈イ〉のリモートアクセスによる電磁的記録の複写を行うに当たり，対象となる記録領域内に保存されている電磁的記録について，前記被疑事実との関連性の有無を個別に確認することなく一括して複写するという手法を用いていたことがうかがわれるとされている。この点について，上告趣意は，令状主義による統制の下，被疑事実と関連性の認められる物に限って差押えが許されるという原則に反する旨主張していた。
　イ　周知のとおり，電磁的記録媒体の差押えについての判例として，最二小決平成１０年５月１日刑集５２巻４号２７５頁，判タ９７６号１４６頁がある。同決定は，①フロッピーディスク等の中に被疑事実に関する情報が記録されている蓋然性が認められること，②そのような情報が実際に記録されているかをその場で確認していたのでは記録された情報を損壊される危険があることという事情が認められる場合に，内容を確認せずにフロッピーディスク等を差し押さえることが許されるとしたものであるが，①と②は当該事案を前提とした例示と解されている（池田修・最判解刑平成１０年度８７頁）。
　リモートアクセスによる複写の処分の対象となるべき電磁的記録について，平成２３年刑訴法改正の立案担当者は，被疑事実との関連性があると思料されないものを差し押さえることが許されないことは差押え一般の場合と基本的に同様であると考えられるとしつつ，上記平成１０年決定に言及しつつ，法文上複写の処分の対象とされている電磁的記録については，通常，被疑事実との関連性があると思料されるものと考えられるから，個々の電磁的記録について，個別に被疑事実との関連性の有無を判断しなければならないわけではないと考えられるが，差押えの現場において，被疑事実との関連性があると思料される電磁的記録とそれ以外の電磁的記録との区別が容易である場合に，捜査機関が明らかに被疑事実との関連性がないと思料される電磁的記録の複写を殊更に行うことは許されないと考えられる旨説明していた（杉山＝吉田・前掲１０９７頁）。
　ウ　本決定は，判例（上記平成１０年決定）違反をいう所論を事案を異にする判例を引用するものとして退けた上，前記捜索差押許可状による複写の処分の対象となる電磁的記録に前記被疑事実と関連する情報が記録されている蓋然性が認められることを前提として，現場における電磁的記録の内容確認の困難性や確認作業を行う間に情報の毀損等が生ずるおそれ等に照らすと，個々の電磁的記録について個別に内容を確認することなく複写の処分を行うことは許される旨説示した。
　被疑事実の内容やそれとコンピュータとの関係，コンピュータの利用状況等には様々なものがあり得るところ，本決定は，本件の具体的事実関係に即して事例判断をしたものであり，リモートアクセスによる複写の処分については当然に個々の電磁的記録の内容を確認することを要しないとしたものではないことには留意する必要があろう。
　（３）　決定要旨４について
　ア　一般的に，共同正犯が成立するためには，２人以上の者の間に共同実行の意思及び共同実行の事実が存することが必要であるとされている。もっとも，練馬事件判決（最大判昭和３３年５月２８日刑集１２巻８号１７１８頁）やスワット事件決定（最一小決平成１５年５月１日刑集５７巻５号５０７頁，判タ１１３１号１１１頁）等の判例は，実行行為を直接分担しない者について共謀共同正犯の成立を認めており，実務は，実行共同正犯と共謀共同正犯を統一的に把握し，共謀を実行時点における犯罪の共同遂行の合意と理解した上，「自己の犯罪」を遂行する意思（正犯意思）を有する者を共同正犯とし，「他人の犯罪」に加担する意思を有する者を狭義の共犯とする主観説によってきたといわれている。学説においても，共謀共同正犯を肯定する見解が多数となっており，実行の分担に準ずるような重要な役割を果たしたと認められる場合に共同正犯性を肯定すべきとする見解が有力である。
　イ　違法なコンテンツがアップロードされたサーバを管理・運営するプロバイダ等の刑事責任に関する裁判例としては，わいせつ物公然陳列罪の単独正犯の成立を認めた大阪高判平成１１年８月２６日高刑集５２巻１号４２頁，判タ１０６４号２３９頁，わいせつ画像をアップロードした者らとのわいせつ文書陳列罪の実行共同正犯の成立を認めた横浜地判平成２０年１月１７日ＬＬＩ／ＤＢ　Ｌ０６３５０１６１，アダルトライブチャットの出演者らとの公然わいせつ罪の共謀共同正犯が成立するとした東京地判平成２２年６月３０日Ｄ１－Ｌａｗ２８１７５１０２等があるほか，共同正犯の成否について１，２審で判断が分かれた事案として，横浜地判平成２９年５月１６日ＬＬＩ／ＤＢ　Ｌ０７２５０４４０，東京高判平成３０年２月６日高等裁判所刑事裁判速報集平成３０年９３頁がある。同事案は，インターネット上の画像共有アプリケーションソフトを運営管理する会社の経営者について，わいせつ動画等をアップロードするユーザーらとの間で児童ポルノ等の公然陳列の共同正犯が成立するかが争われたものであるが，１審判決が被告人とユーザーとの間にはわいせつ動画等の公然陳列についての意思連絡があったとして，共同正犯の成立を認めたのに対し，２審判決は，被告人とユーザーとの間に，共同正犯の成立を認める前提となる意思の連絡があったとみることはできず，被告人はユーザーがわいせつ画像等をアップロードする行為を幇助したにとどまるとした（ただし，被告人には同社従業員との共謀による共同正犯が成立すると認められるとして，１審判決の誤りは判決不影響とした。）。
　学説においては，従前から，プロバイダ等が違法な情報の掲示を主な目的とした電子掲示板を運営し違法な情報の投稿を慫慂する等の積極的関与が認められる場合に投稿者との共同正犯が成立する可能性を肯定する見解（島田聡一郎「判批」刑事法ジャーナル９号１４２頁，佐伯仁志「プロバイダの刑事責任」堀部政男監修『プロバイダ責任制限法　実務と理論（別冊ＮＢＬ１４１号）』１６７頁）が主張されていた。
　もっとも，本件原判決に対しては，被告人両名は投稿・配信の時点で実行犯（前記投稿者ら）を特定して認識していないこと，実行犯が被告人両名の意思に拘束されずに自由かつ主体的に犯罪を実行したこと等を指摘して，被告人両名に共同正犯は成立せず，幇助犯しか成立し得ないとする見解（豊田兼彦「判批」速報判例解説〔法セ増刊〕２４号１７８頁）がある一方，本件について共謀共同正犯の成立を肯定するのは困難であるが，実行共同正犯としての構成が考えられるなどとし，具体的には，「公然性」の作出を実行行為の一部又は構成要件的状況の作出と解して実行共同正犯の成立を肯定する（伊藤嘉亮「本件原審判批」法時９１巻５号１５３頁），複数の構成要件要素が定められている構成要件について個別の構成要件要素を充足する点で相互に補充し合う関係に立つ者を共同正犯にしてよい（樋口亮介「実行共同正犯」『井上正仁先生古稀祝賀論文集』１７０頁）という理論構成を提示する見解も見られた。
　ウ　本件においては，被告人両名らによる投稿・配信の勧誘及び前記各サイトの管理・運営行為がなければ，前記投稿者らが無修正わいせつ動画を投稿・配信して不特定多数の者が認識できる状態に置くことはなかったという本決定の認定を前提とすれば，被告人両名が前記各罪の実現に不可欠ないし重要な寄与をしたと評価できることについては，特に問題がないと思われる。
　本件事案の最大の特徴は，練馬事件やスワット事件と異なり，被告人両名と前記投稿者らが謀議行為を行い，あるいは，被告人両名と前記投稿者らとの間に強固な人間関係があり犯行時に行動を共にしていたといった事情はなく，被告人両名が前記投稿者らの具体的な投稿・配信行為を認識していたわけでもない，という点にあるといってよいであろう。上告趣意は，正にこの点を捉えて，被告人両名は前記投稿者らとの意思連絡を欠き，共謀を認める余地はない旨主張していた。
　これに対し，本決定は，被告人両名らは，前記各サイトに投稿・配信された動画が無修正わいせつ動画であったとしても，これを利用して利益を上げる目的で，前記各サイトにおいて不特定多数の利用者の閲覧又は観覧に供するという意図を有しており，前記各サイトの仕組みや内容，運営状況等を通じて動画の投稿・配信を勧誘することにより，被告人両名らの上記意図は前記投稿者らに示されており，他方，前記投稿者らは，上記の働きかけを受け，同様の意図に基づき，前記各サイトのシステムに従って投稿・配信を行ったものであり，前記投稿者らの上記意図も，被告人両名らに対し表明されていたといえ，被告人両名らと前記投稿者らの間には，無修正わいせつ動画を投稿・配信することについて，黙示の意思連絡があったと評価することができるとして，共同正犯の成立を肯定した。
　共謀ないし意思の連絡を認定するためには，犯行の本質的部分について共犯者間の了解が必要であると考えられるものの，犯行の日時・場所・方法等の詳細についての認識や共犯者間の人的関係等は不可欠の要件ではないと解され，本決定は，事例判断ではあるが，このことを示したものと理解することができる。上告趣意は，前記投稿者らが被告人両名の意思に束縛されることなく自由意思で犯罪を行ったことも強調していたが，心理的拘束を共同正犯一般の成立要件として要求するのは相当でないと考えられ，本決定も同様の理解に立つものと推測される。なお，本決定は，共同正犯の成立を認めるに当たり，特定の理論構成を採用したことを示すものではない。
　（４）　本決定の意義
　本決定は，最高裁が，日本国外に所在する蓋然性がある記録媒体へのリモートアクセス等により収集された証拠の証拠能力に関し，初めて判断を示すとともに，先例の少ない類型の事案について共同正犯の成立を肯定する判断を示したものである。いずれも事案に即した判断ではあるものの，実務上，重要な意義を有するものと思われる。」

　本判例は、最高裁平成10年5月1日刑集52巻4号275頁・刑訴百選【11版】24事件（包括的差押えの可否）が示した基準を採用しています（以下「包括的差押えに関する平成１０年判例」といいます。）。包括的差押えに関する平成１０年判例は、フロッピーディスク等につき内容を確認せずに差し押さえることが許されるとされた事例です。具体的には、①フロッピーディスク等の中に被疑事実に関する情報が記録されている蓋然性が認められる場合において、②そのような情報が実際に記録されているかを捜索差押えの現場で確認していたのでは記録された情報を損壊される危険があるなどの事情の下では、内容を確認せずに上記フロッピーディスク等を差し押さえることが許されるとしました。

　刑訴法上の論点としては最低限ここを押さえておけば足りるでしょう。

　共同正犯に関する記事については別の機会に説明します。