最高裁平成30年3月19日刑集72巻1号1頁・刑訴百選【11版】48事件（訴因変更命令の義務）

１　はじめに

　本判例は以下の３つの点について判断しました。

①刑法２１８条の不保護による保護責任者遺棄罪の実行行為の意義
②子に対する保護責任者遺棄致死被告事件について，被告人の故意を認めず無罪とした第１審判決に事実誤認があるとした原判決に，刑訴法３８２条の解釈適用を誤った違法があるとされた事例
③裁判員の参加する合議体で審理された保護責任者遺棄致死被告事件について，訴因変更を命じ又はこれを積極的に促すべき義務がないとされた事例

　本記事では③を中心に解説します。

２　前提となる知識

⑴刑訴法
３１２条
①裁判所は、検察官の請求があるときは、公訴事実の同一性を害しない限度において、起訴状に記載された訴因又は罰条の追加、撤回又は変更を許さなければならない。
②裁判所は、審理の経過に鑑み適当と認めるときは、訴因又は罰条を追加又は変更すべきことを命ずることができる。
③第一項の請求は、書面を提出してしなければならない。
④検察官は、第一項の請求と同時に、被告人に送達するものとして、前項の書面（以下「訴因変更等請求書面」という。）の謄本を裁判所に提出しなければならない。
⑤裁判所は、前項の規定による訴因変更等請求書面の謄本の提出があつたときは、遅滞なくこれを被告人に送達しなければならない。
⑥第三項の規定にかかわらず、被告人が在廷する公判廷においては、第一項の請求は、口頭ですることができる。この場合においては、第四項の規定は、適用しない。
⑦裁判所は、訴因又は罰条の追加又は変更により被告人の防御に実質的な不利益を生ずるおそれがあると認めるときは、被告人又は弁護人の請求により、決定で、被告人に十分な防御の準備をさせるため必要な期間公判手続を停止しなければならない。
３８２条
事実の誤認があつてその誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであることを理由として控訴の申立をした場合には、控訴趣意書に、訴訟記録及び原裁判所において取り調べた証拠に現われている事実であつて明らかに判決に影響を及ぼすべき誤認があることを信ずるに足りるものを援用しなければならない。
４１１条１号
上告裁判所は、第４０５条各号に規定する事由がない場合であつても、左の事由があつて原判決を破棄しなければ著しく正義に反すると認めるときは、判決で原判決を破棄することができる。
①　判決に影響を及ぼすべき法令の違反があること。
②以下略
⑵刑訴規則２０８条
①裁判長は、必要と認めるときは、訴訟関係人に対し、釈明を求め、又は
立証を促すことができる。
②陪席の裁判官は、裁判長に告げて、前項に規定する処置をすることができる。
③訴訟関係人は、裁判長に対し、釈明のための発問を求めることができる。
⑶刑法
２１７条
老年、幼年、身体障害又は疾病のために扶助を必要とする者を遺棄した者は、１年以下の拘禁刑に処する。
２１８条
老年者、幼年者、身体障害者又は病者を保護する責任のある者がこれらの者を遺棄し、又はその生存に必要な保護をしなかったときは、３月以上５年以下の拘禁刑に処する。
⑷判例
・最高裁昭和４３年１１月２６日刑集２２巻１２号１３５２頁（以下「訴因変更命令の義務性に関する昭和４３年判例」といいます。）
「裁判所は、原則として、自らすすんで検察官に対し、訴因変更手続を促しまたはこれを命ずべき義務はないのである（昭和……３３年５月２０日第三小法廷判決、刑集１２巻７号１４１６頁参照）が、本件のように、起訴状に記載された殺人の訴因についてはその犯意に関する証明が充分でないため無罪とするほかなくても、審理の経過にかんがみ、これを重過失致死の訴因に変更すれば有罪であることが証拠上明らかであり、しかも、その罪が重過失によつて人命を奪うという相当重大なものであるような場合には、例外的に、検察官に対し、訴因変更手続を促しまたはこれを命ずべき義務があるものと解するのが相当である。したがつて原判決が、本件のような事案のもとで、裁判所が検察官の意向を単に打診したにとどまり、積極的に訴因変更手続を促しまたはこれを命ずることなく、殺人の訴因のみについて審理し、ただちに被告人を無罪とした第一審判決には審理不尽の違法があるとしてこれを破棄し、あらためて、原審で予備的に追加された重過失致死の訴因について自判し、被告人を有罪としたことは、違法とはいえない。」
・最高裁昭和５８年９月６日刑集３７巻７号９３０頁
「第一審において右被告人らが無罪とされた乙事実又はその一部が警察官一名に対する傷害致死を含む重大な罪にかかるものであり、また、同事実に関する現場共謀の訴因を事前共謀の訴因に変更することにより右被告人らに対し右無罪とされた事実について共謀共同正犯としての罪責を問いうる余地のあることは原判示のとおりであるにしても、記録に現われた前示の経緯、とくに、本件においては、検察官は、約８年半に及ぶ第一審の審理の全過程を通じ一貫して乙事実はいわゆる現場共謀に基づく犯行であつて事前共謀に基づく甲事実の犯行とは別個のものであるとの主張をしていたのみならず、審理の最終段階における裁判長の求釈明に対しても従前の主張を変更する意思はない旨明確かつ断定的な釈明をしていたこと、第一審における右被告人らの防禦活動は右検察官の主張を前提としてなされたことなどのほか、本件においては、乙事実の犯行の現場にいたことの証拠がない者に対しては、甲事実における主謀者と目される者を含め、いずれも乙事実につき公訴を提起されておらず、右被告人らに対してのみ乙事実全部につき共謀共同正犯としての罪責を問うときは右被告人らと他の者との間で著しい処分上の不均衡が生ずることが明らかであること、本件事案の性質・内容及び右被告人らの本件犯行への関与の程度など記録上明らかな諸般の事情に照らして考察すると、第一審裁判所としては、検察官に対し前記のような求釈明によつて事実上訴因変更を促したことによりその訴訟法上の義務を尽くしたものというべきであり、さらに進んで、検察官に対し、訴因変更を命じ又はこれを積極的に促すなどの措置に出るまでの義務を有するものではないと解するのが相当である。」

３　問題の所在

　訴因変更命令の義務性に関する昭和４３年判例によれば、①事案の重大性及び②証拠の明白性があれば、例外的に裁判所に訴因変更命令を発する義務があることとなります。本判例の事案はそのような例外的場合にあたるかが問題となりました。本判例は明示的には訴因変更命令の義務性に関する昭和４３年判例を引用してはいませんが、前提となっていると解されます。後述する判例タイムズの記事では同判例が紹介されています。

４　判旨

　「第１　上告趣意に対する判断
　弁護人大橋君平の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
　第２　職権判断
　所論に鑑み職権をもって調査すると，原判決は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
　１　本件公訴事実の要旨及び本件審理の概要
　本件公訴事実（訴因変更後のもの）の要旨は，「被告人は，Ａ（平成２２年生）の実母であり，平成２５年４月１５日に婚姻し，同月２４日にＡと養子縁組をした夫と共に親権者として自宅でＡを監護していたものであるが，夫と共謀の上，平成２６年４月頃，自宅等において，幼年者であり，かつ，先天性ミオパチーにより発育が遅れていたＡに十分な栄養を与えるとともに，適切な医療措置を受けさせるなどして生存に必要な保護をする責任があったにもかかわらず，その頃までに栄養不良状態に陥っていたＡに対して，同年６月中旬頃までの間，十分な栄養を与えることも，適切な医療措置を受けさせるなどのこともせず，もってその生存に必要な保護をせず，よって，同月１５日，自宅において，Ａを低栄養に基づく衰弱により死亡させた」というものである。
　第１審の公判前整理手続において，争点は，①Ａが十分な栄養を与えられなかったために低栄養に基づく衰弱により死亡したものであるか，②被告人において，Ａが十分な栄養を与えられていない状態，すなわち，Ａが生存に必要な保護として，より栄養を与えられるなどの保護を必要とする状態にあることを認識していたか，とされた。
　第１審判決は，争点①につき，Ａが低栄養に基づく衰弱により死亡したことを認定した上で，争点②につき，被告人において，Ａが生存に必要な保護として，より栄養を与えられるなどの保護を必要とする状態にあることを認識していたというには合理的な疑いが残るとして，無罪を言い渡した。
　これに対し，検察官が控訴し，争点②に関して事実誤認があると主張するとともに，第１審裁判所が検察官に対し重過失致死罪に訴因を変更するよう促し，又はこれを命じることなく無罪判決を言い渡した点で訴訟手続の法令違反があると主張した。原判決は，被告人において，争点②に係る認識があったと認定でき，第１審判決には事実誤認があるとして，訴訟手続の法令違反の点について判断することなく，これを破棄し，本件を大阪地方裁判所に差し戻した。
　２　本件の事実関係
　原判決の認定及び記録によれば，本件の事実関係は以下のとおりである。
　（１）　Ａは，平成２２年８月１１日に出生し，その当初から筋力が弱く，嚥下障害等があり，経鼻チューブを用いて胃に栄養を注入するなどの入院治療を受けていたが，同年１２月，筋力が弱く，運動能力の発達が遅れる病気である乳児重症型先天性ミオパチー（以下単に「ミオパチー」という。）と診断された。
　Ａは，平成２３年３月に退院して，被告人の母（Ａの祖母。以下「祖母」という。）方で同人及び被告人と同居し，同年４月２１日には，居住する市から身体障害者１級の認定を受けた。Ａは，月に１回程度の通院を続けていたが，平成２５年１月（当時２歳５か月）から，主治医の判断により，経鼻チューブを外して食物のみから栄養を摂取するようになった。
　Ａは，平成２５年４月頃，祖母方を離れ，被告人及び被告人の夫（Ａの養父。以下「夫」という。）と同居し始め，同月３０日にＡの弟が生まれ，以後，被告人，夫，Ａ，Ａの弟の４人で生活していた。Ａは，同年８月（当時２歳１１か月）には，自ら食事ができ，独立歩行もできるようになり，その頃，Ａを診察した主治医は，被告人に対し，今後は相談事があるときに診察を受ければよく，定期的な診察は必要ない旨告げた。
　被告人は，平成２６年２月２７日（当時Ａは３歳６か月），Ａに整形外科を受診させ，その際，挨拶のためＡを主治医に会わせるなどしたが，それ以後は，Ａに医師の診察を受けさせておらず，Ａの健康状態等に関して医師に助言を求めるなどもしていなかった。
　（２）　Ａは，出生時から体重が平均より軽く，その後も同年代の女児の平均体重を総じて下回っていたものの，身長は順調に伸びており，平成２５年１０月の検査では，身長９４ｃｍ，体重１１．４ｋｇになっていた。ところが，平成２６年５月２３日に撮影された動画（以下「本件動画」という。）におけるＡの姿は，平成２５年１０月１４日に撮影されたＡの写真と比べて明らかに手足が細く，ふくらはぎの骨や膝の関節の形状を見てとれるような状態であった。さらに，死亡後の平成２６年６月１６日に行われた測定では，身長は前年１０月から７ｃｍ増加して１０１ｃｍであったが，体重については約３．４ｋｇ減少して約８ｋｇになっており，その遺体の外見も，胸部には肋骨が，背部には肩甲骨や背骨がそれぞれ浮き出ているほか，腰の周りや臀部も骨や関節が浮き出ており，頬がこけ，手足は骨や関節の形が分かるほど極端に細くなっていた。
　被告人は，Ａの体重を測っておらず，その体重を正確には把握していなかったものの，Ａの母親として，Ａを養育しており，入浴などの機会を通じて，Ａの体格に関する客観的な状態を認識していた。
　（３）　Ａの食生活は不規則なことが多く，丸１日食事をしなかった日があったり，１日２食や１食になったりすることがあったほか，平成２６年４月頃から死亡するまでの２か月余りの間，夜中を含む食事以外の時間帯に，４，５回にわたり，炊飯器の米飯や冷蔵庫のアイスクリームを勝手に食べるなどし，また，ニンニクチップを勝手に大量に食べたこともあった。被告人は，このようなＡの食生活を認識していた。
　（４）　Ａは，平成２６年２月２０日から同月２２日まで，祖母方に宿泊したが，それ以後，祖母とは会っていない。Ａは，同年３月以降も，被告人の友人や夫の親族らとは会ったことがあり，その者らと一緒に食事をするなどしていた。同年６月以降の時期においても，被告人とＡは，同月１日に，夫の母及び弟妹等と一緒にラーメン店で食事をしたほか，被告人の友人が同月１０日に，夫の弟が同月１３日に，それぞれ被告人方を訪問してＡに会っていた。
　（５）　Ａは，平成２６年６月１５日（当時３歳１０か月），低栄養に基づく衰弱により死亡した。
　３　第１審における当事者の主張と第１審判決の判断
　（１）　検察官は，Ａの体格の変化や体重の減少は外見上明らかで，異食等から食事量の不足も明らかであって，被告人は，Ａの体格や体重，食事量の異変，空腹の状況を認識していたなどと主張し，被告人と夫には，より十分な栄養を与えたり医療措置を受けさせたりしなければＡが健康を害するかもしれないという程度の認識があったから，故意が認められると主張した。
　これに対し，被告人は，平成２６年３月以降にＡの手足が細くなっていると思い，不規則な食生活の問題も関係していると考えて食生活を改善させようと試みたものの，うまくいかなかった，Ａが食事を取らない日の翌日にはたくさん食事を取るなどし，２日続けて何も食べない日はなかったので，十分な栄養が摂取できていないとは考えていなかったと弁解した（以下「本件弁解」という。）。
　（２）　第１審判決は，本件は，被告人らにおいて，Ａに対して意図的に食事を与えていなかったとか，意図的に少量の食事しか与えていなかったとの立証がされた事案ではないとした上，被告人はＡの体格等を認識しており，Ａの体格等の変化や痩せ方に関する事実は，通常であれば，Ａが十分な栄養を与えられていない状態にあり，健康に問題が生じかねない状況にあると認識させる事実であるとしつつも，本件においては，①Ａは，ミオパチーにり患していたため筋肉が付きにくく，出生時から体重が平均より軽かったから，そのような前提知識がある者とそうでない者との間では，痩せ方の異常性に関する認識が異なってしまう可能性があること，②平成２６年３月から同年６月までにＡと会った親族，知人等の中には，Ａの体格等から健康上の問題を被告人や夫に指摘した者がいないこと，③人の体格や体重については，日々少しずつ変化していくため，毎日Ａと接している場合には気付きにくい面があること，④Ａの身長は比較的順調に伸びていたこと，⑤衰弱のためにＡの運動能力に明らかな変化があったとの立証がないこと，⑥被告人と夫との間で，Ａが２日以上食事を取らなかったら病院に経鼻チューブをもらいに行こうと話していたとの事実は，被告人らにおいて，Ａが経鼻チューブを必要とするほどの健康状態ではないと考えていたことを示すとも評価できること，⑦被告人と夫は，同年６月に至るまで友人や夫の親族にＡを会わせており，そのような行動は，Ａが十分な栄養を与えられていない状態にあると認識していた者の行動としては合理的ではないこと等を指摘し，本件においては，Ａの体格等の変化や痩せ方に関する事実のみでは，本件弁解を直ちに排斥できず，検察官が主張する事実を総合してみても，被告人において，Ａが生存に必要な保護として，より栄養を与えられるなどの保護を必要とする状態にあることを認識していたというには合理的な疑いが残るとした。
　４　当裁判所の判断
　（１）　刑法２１８条の不保護による保護責任者遺棄罪の実行行為は，同条の文言及び趣旨からすると，「老年者，幼年者，身体障害者又は病者」につきその生存のために特定の保護行為を必要とする状況（要保護状況）が存在することを前提として，その者の「生存に必要な保護」行為として行うことが刑法上期待される特定の行為をしなかったことを意味すると解すべきであり，同条が広く保護行為一般（例えば幼年者の親ならば当然に行っているような監護，育児，介護行為等全般）を行うことを刑法上の義務として求めているものでないことは明らかである。
　前記１記載の変更後の訴因によれば，本件の実行行為として，平成２６年４月頃から６月中旬頃までの間，①（ア）十分な栄養を与えるとともに，（イ）適切な医療措置を受けさせるという保護行為を行う義務があるのにこれらの保護行為を行わなかったことが主張されていると解されるのであり，これらの保護行為を必要とする状況として，②被害者が幼年者であって，ミオパチーにり患し，発育の遅れ，栄養不良状態があることが公訴事実に記載され，更に痩せ具合や体重変化，異食等も主張されていたものであり，必ずしも訴因の特定がされていないというわけではなく，事案によっては，この程度に特定された訴因ないし主張をもって，審理判断ができる場合も十分あると考えられる。しかし，上記①は，かなり広範な保護行為を含み得るところ，本件では，第１審判決が判示しているように，被告人及び夫がＡに対して食事を与えなかったとか，十分に栄養が摂取できないような少量の食事しか与えていなかったなどといった不保護行為が立証されているとは認められない。また，被告人において，ミオパチーにり患した子の特性に応じてＡの食生活を改善するための知識を十分に持ち合わせていたのに，その改善を試みなかったといった不保護行為が立証されているものでもない。したがって，このような本件においては，いかなる要保護状況を前提に，どのような保護行為を行うべきであったと主張されているのか自体が不明確になっているといわざるを得ない。そこで，前記２記載の認定事実により，本件の要保護状況と行うべき保護行為の内容を検討すると，Ａは，本件動画が撮影された平成２６年５月２３日には，客観的に重度の栄養不良状態にあったことが明らかであり，ミオパチーにり患していることを前提としても，遅くともその時点までには，監護者において，適切な栄養摂取方法について医師等の助言を受けるか又は適切な医療措置をＡに受けさせることが，Ａの生存に必要な保護行為であったと認められ，Ａの監護者である被告人及び夫は，いずれもそのような保護行為（以下「本件保護行為」という。）を行っていなかったと認められる。
　そこで，本件では，本件保護行為を行っていなかったという実行行為に係る故意の問題として，Ａが生存に必要な保護として本件保護行為を必要とする状態にあることを被告人が認識していたか否かが検討されるべきところ，第１審判決は，前記のとおり，ミオパチーにり患している等のＡの特性に関する前提知識がある者がＡを見た場合にどのように認識され得るのかという観点からみると，Ａの体格等の変化や痩せ方に関する事実のみでは，本件弁解を直ちに排斥することはできず，検察官主張事実を総合してみても，被告人において，Ａが本件保護行為を必要とする状態にあったと認識していたと合理的疑いなく推認することはできないとの判断を示したものと解される。
　したがって，このような判断を示して被告人を無罪とした第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示さなければ，第１審判決に事実誤認があるということはできないから（最高裁平成２３年（あ）第７５７号同２４年２月１３日第一小法廷判決・刑集６６巻４号４８２頁参照），これについて，原判決を検討することとする。
　（２）　まず，原判決は，Ａが顕著に痩せるという体格や体重の変化が生じたことと，そのようなＡの外見等の状況を被告人も認識していたことから，遅くともＡの痩せ方が顕著となっていた平成２６年５月下旬頃には，特段の事情がない限り，被告人において，Ａが生存に必要な保護として，より栄養を与えられるなどの保護を必要とする状態にあると認識していたと強力に推認できるとし，Ａの体格等の変化や痩せ方は，Ａがミオパチーにり患していることを考慮しても異常であるとした上で，Ａがミオパチーにり患しているため筋肉が付きにくく，その体重が平均より軽いといった知識を被告人が有していることは，Ａの体格等の変化や痩せ方の異常性を被告人が認識する可能性を阻害するものではなく，記録上，上記推認を妨げる特段の事情はうかがえないとした。
　確かに，前記２認定のようなＡの体格等の変化や痩せ方は，客観的には明らかに異常なものであったと認められる。しかし，本件では，被告人が，Ａの体格等の変化や痩せ方について，それまで被告人の認識していたＡの特性に照らし，さほど異常ではないと誤解していた可能性の有無が問題とされているのであり，原判決が，Ａの特性に関する被告人の知識を踏まえても被告人がＡの体格等の変化や痩せ方を異常と認識する可能性は阻害されないと判断した根拠は，Ａの体格等の変化や痩せ方の異常性の程度が著しいという点と，被告人が実母としてＡに毎日接していたという点に尽きていて，他に，その可能性が阻害されないとする十分な理由は示されていない。結局，原判決は，上記の点を考慮してもなお，Ａの体格等の変化や痩せ方の異常性の程度について被告人が誤解していた可能性を認める余地があるとした第１審判決の評価が不合理であるとするだけの説得的な論拠を示しているとはいい難い。
　さらに，原判決は，①Ａと会った夫の親族や友人らの中にＡの健康上の問題を指摘した者がいなかったとの事実は，Ａに接したり観察したりする時間や回数，Ａに対する関心の度合い，Ａの生育状況についての知識等が被告人とは大きく異なり，その者らの認識と被告人の認識を同列にみることができないから，Ａの状態についての被告人の認識に関する判断を左右するものではない，②Ａの体格等の変化や痩せ方は，それだけでＡの栄養が足りていないことを十分に認識させるものであるから，Ａの運動能力等に異常が見られなかったとしても，Ａの状態についての被告人の認識に関する判断を左右するものではない，③被告人と夫がＡを会わせていた夫の親族や友人は，Ａの生育状況を知らない者らにすぎず，Ａの養育に出生時から関与していた祖母については，平成２６年２月２２日を最後にＡと全く会わせていないことからすれば，被告人らを非難しそうな者だけを遠ざけていた可能性もあり，被告人の行動は不作為犯の故意がある者の行動として不合理ではない，④被告人と夫が，Ａが２日以上食べない場合には経鼻チューブをもらいに行くと会話したことについては，経鼻チューブによる栄養摂取も考えなければならない事態に陥ったこと自体が，被告人においてＡの栄養摂取に一定の問題があると認識していたことをうかがわせる事情である，⑤食事以外の時間帯に米飯やアイスクリームを勝手に食べたり，ニンニクチップを食べるなどというＡの行動を全体としてみれば，当時，Ａが空腹を感じる状況に継続的に置かれていたことを客観的に推認させる特異な事情といえ，Ａの体格等の変化や痩せ方とＡの行動全体を認識すれば，通常は，Ａの個々の食事の状況如何にかかわらず，Ａには栄養不足の問題が生じていることを認識するものといえる，などと判示する。
　しかし，上記①については，平成２６年６月以降にＡと会った夫の親族らは，異常なほど痩せているＡの姿が撮影されている本件動画とほぼ同様の外見であったと推認されるＡと会い，そのようなＡの外見を認識していたと認められるにもかかわらず，その中にＡの健康上の問題を指摘した者はいない。このことは，Ａが病気のために痩せていると認識していた者らにとっては，Ａの栄養不良の状態に気付くことが容易ではなかったことをうかがわせるとも評価できる。そうすると，このことを本件弁解を排斥できない根拠の一つとした第１審判決の判断は，不合理とはいえない。
　上記②についても，被告人がＡの体格等の変化や痩せ方の異常性の程度を誤解していた可能性があるという第１審判決の評価を前提に考えれば，運動能力等に異常がなかったとの事実は，その誤解の可能性を強めるものと評価できる。
　上記③については，Ａを夫の親族らには会わせる一方，祖母に会わせていなかったという被告人の行動の意味については様々な可能性が考えられることから，この点をもって，第１審判決の不合理性を指摘できているとはいえない。
　上記④についても，被告人と夫は，平成２６年６月に至るまで親族らとＡとで外食したり，友人にＡを会わせたりしており，Ａの姿を外部から隠そうとしていた様子はうかがわれず，医療機関を受診させることをあえて避けていたことをうかがわせる事情も見当たらないことからすれば，第１審判決が判示するように，経鼻チューブをもらいに行くことを話していたにもかかわらず，結局医療機関を受診させていないのは，被告人らがＡの健康状態が本件保護行為を必要とするほどには至っていないと誤解していたためとみる余地もある。そうすると，上記の会話をもって，被告人に本件保護行為の必要性に関する認識がなかったことを示す事情にもなり得るとした第１審判決の評価にも相応の合理性がある。
　上記⑤についてみると，Ａの体格等の変化や痩せ方の異常性の程度を誤解していた可能性があるとの第１審判決の評価を前提にしてみれば，夜中に米飯を勝手に食べることが複数回あり，ニンニクチップ等を勝手に食べることがあったというＡの行動を被告人が認識したからといって，それだけで直ちにＡが継続的に栄養不良状態にあると被告人が認識することに結び付くとまではいい難い。
　そうすると，上記①から⑤までの点に関する原判決の判断は，第１審判決とは別の見方もあり得ることを示したにとどまっていて，これらを総合考慮しても，原判決は，Ａが本件保護行為を必要とする状態にあることを被告人が認識していたとするには合理的な疑いがあるとした第１審判決の判断が不合理であることを十分に示したものとはいえない。
　（３）　以上のとおり，本件保護行為を行わなかったという不保護による保護責任者遺棄致死罪の故意に関し，Ａが本件保護行為を必要とする状態にあることを被告人が認識していたとするには合理的疑いがあるとして被告人を無罪とした第１審判決について，原判決は，論理則，経験則等に照らして不合理な点があることを十分に示したものとは評価することができない。そうすると，第１審判決に事実誤認があるとした原判断には刑訴法３８２条の解釈適用を誤った違法があり，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであって，原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
　そして，上記の検討によれば，被告人を無罪とした第１審判決に論理則，経験則等に照らして不合理な点があるとはいえない。
　第３　訴訟手続の法令違反を主張する検察官の控訴趣意等について
　１　そこで，更に訴訟記録に基づいて検討すると，検察官は，控訴趣意において，第１審裁判所には，検察官に対し重過失致死罪に訴因を変更するよう促し又はこれを命じる義務があったとして，これを行わずに無罪判決を言い渡した第１審の訴訟手続に法令違反があると主張するが，以下のとおり，第１審の訴訟手続に法令違反はない。
　２　記録により明らかな本件第１審の審理経過は次のとおりである。
　（１）　検察官は，平成２６年１２月２２日，保護責任者遺棄致死罪として本件を起訴し，第１審裁判所は，本件を公判前整理手続に付した。
　（２）　検察官は，平成２７年６月２９日，前記第２の１記載の訴因に変更する旨の訴因変更請求書を提出し，第１審裁判所は，同年７月３日の第２回公判前整理手続期日において，その訴因変更を許可する決定をし，検察官は，同期日において，「本件について，重過失致死として処罰を求める予定はない。」と釈明した。
　（３）　検察官は，平成２７年１１月１０日の第７回公判前整理手続期日において，「本件について，従前重過失致死として処罰を求める予定はないとしていたが，公判審理の進行を踏まえ，場合によっては予備的訴因として過失致死，重過失致死の追加を検討する可能性があり，その旨は弁護人にも既に伝えている。なお，裁判所に対して必要があれば勧告するよう求めるものではない。」と釈明し，第１審裁判所は，同月１１日の第８回公判前整理手続期日において，公判前整理手続を終結させた。
　（４）　裁判員の参加する合議体により，平成２７年１１月１６日，第１回公判期日が開かれて審理が行われ，同月２０日の第４回公判期日において証拠調べが終了した後，第１審裁判所の裁判長は，検察官に対し，「念のため確認しますが，特に訴因について何か手当をする予定はないということでよろしいんですか。」と尋ね，検察官は，「今のところございません。」と答えた。
　（５）　平成２７年１１月２４日の第５回公判期日において論告，弁論，最終陳述が行われ，裁判員の参加する合議体により評議が行われた上で，同月３０日，第１審裁判所は，無罪の判決を言い渡した。
　３　以上のような訴訟経緯，本件事案の性質・内容等の記録上明らかな諸般の事情に照らしてみると，第１審裁判所としては，検察官に対して，上記のような求釈明によって事実上訴因変更を促したことによりその訴訟法上の義務を尽くしたものというべきであり，更に進んで，検察官に対し，訴因変更を命じ又はこれを積極的に促すなどの措置に出るまでの義務を有するものではないと解するのが相当である。
　４　ところで，原審において，重過失致死罪に係る予備的訴因並びに罪名及び罰条追加請求の許可決定がされているが，事後審である控訴審で追加変更された訴因，罰条についての審理，判断は，第１審判決に事実誤認又は法令違反があることを理由に第１審判決が破棄されることを前提として行うべきものであるから，第１審判決に誤りを見いだすことができない本件において，重過失致死罪の予備的訴因を審理，判断することはできない（最高裁昭和……４２年５月２５日第一小法廷判決・刑集２１巻４号７０５頁参照）。
　第４　結論
　以上のとおり，第１審判決の事実誤認，第１審訴訟手続の法令違反を主張する検察官の控訴はいずれも理由がないことに帰するから，当審において自判するのが相当である。
　よって，刑訴法４１１条１号により原判決を破棄し，同法４１３条ただし書，４１４条，３９６条により検察官の控訴を棄却することとし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。」

５　解説（判例タイムズ１４７３号１０頁）

　「１　事案の概要
　本件は，乳児重症型先天性ミオパチー（以下「ミオパチー」という。）と診断されていた当時３歳の幼児Ａを実母として監護していた当時１９歳の被告人が，同児を共に監護していた夫（同児の養父）と共謀の上，同児の生存に必要な保護をせずに，低栄養に基づく衰弱により死亡させたとして起訴された保護責任者遺棄致死の事案である。
　裁判員裁判で審理された第１審は，Ａの要保護状態を被告人が認識していたと認められないとして無罪を言い渡した。これに対し，検察官が控訴し，原判決は，Ａが要保護状態にあることを被告人が認識していたと認められるとして，事実誤認を理由に第１審判決を破棄して差し戻す旨の判決をした。さらに，被告人が上告したところ，本判決は，原判決を破棄して控訴棄却の自判をし，第１審判決の無罪が確定した。
　２　判示事項１について
　（１）　不保護による保護責任者遺棄罪（以下「不保護罪」という。）を含む広義の遺棄罪は，通説によれば，抽象的危険犯とされ，その保護法益には生命のみならず身体も含まれると解されており，真正不作為犯である不保護罪の実行行為である不保護行為の解釈を的確に行わなければ処罰範囲が著しく広がってしまうおそれがある。そのため，不保護行為該当性判断においては，実質的危険性の判断が不可欠であるとも指摘されていた。しかし，不保護罪の実行行為（不保護行為）の意義については，これまでは，専ら「遺棄」との区別に焦点が当てられて論じられるにとどまり，実行行為該当性の判断枠組みという観点から論じられることは余りなかったように思われる。
　そのような中，本判決は，最高裁として初めて，保護責任者不保護罪の実行行為の意義を明らかにしたものである。
　（２）　刑法上の不作為は，何もしないことではなく，刑法上期待された行為をしないことを意味すると解されている。そこで，一定の不作為が不保護行為（実行行為）に該当するか否かを判断する際には，刑法２１８条の実体法解釈に基づき，刑法上期待される行為として何をなすべきであったのかという義務の内容や，その義務懈怠（不作為）の程度を検討する必要があり，義務内容となるべき保護行為が具体的に特定されていなければ，それが刑法上期待される行為といえるかどうかを評価することができないであろう。
　さらに，刑法２１８条の文言や趣旨に照らすと，不保護罪が成立するためには，要扶助者（老年者，幼年者，身体障害者又は病者）につき，その生存のために一定の保護行為を必要とする要保護状況が存在していることが前提とされていると解される。したがって，ある行為が刑法２１８条により期待される保護行為であるといえるためには，要扶助者の置かれた個々の状況に照らして，その行為を必要とする具体的な要保護状況が存在していることが当然の前提となろう。
　このようなことから，本判決は，判示事項１のとおりの判断を示したものと思われ，不保護罪の実行行為を検討する上で，重要な意義を有すると考えられる。
　３　判示事項２について
　本件では，要扶助者であるＡがミオパチーにり患していて，元々体重が軽く，筋肉が付きにくいなどの特性があったという特殊事情があり，この点を，故意（Ａの要保護状態の認識）の認定においてどのように捉えるかについて，１，２審の判断が分かれていた。そこで，本判決は，いわゆるチョコレート缶事件に関する最一小判平成２４年２月１３日・刑集６６巻４号４８２頁，判タ１３６８号６９頁が示した審査方法を踏襲し，原判決が，第１審判決につき論理則，経験則等に照らして不合理な点があることを具体的に示しているかどうかを検討している。
　この点につき，第１審判決は，ミオパチーにり患している等のＡの特性に関する前提知識がある者がＡを見た場合にどのように認識され得るのかという観点からみると，Ａの体格等の変化や痩せ方に関する事実のみでは，被告人の弁解を排斥できず，Ａが本件保護行為を必要とする状態にあったと認識していたと合理的疑いなく推認できないとして被告人を無罪としているところ，本判決は，第１審判決に事実誤認があるとした原判決の判断について，「Ａの体格等の変化や痩せ方の異常性の程度について被告人が誤解していた可能性を認める余地があるとした第１審判決の評価が不合理であるとするだけの説得的な論拠を示しているとはいい難い」，「①から⑤までの点（判文参照）に関する原判決の判断は，第１審判決とは別の見方もあり得ることを示したにとどまっていて」「第１審判決の判断が不合理であることを十分に示したものとはいえない」，などと指摘し，原判断には刑訴法３８２条の解釈適用を誤った違法があると判示した。
　本判決は，故意を争点とする裁判員裁判において被告人を無罪とした第１審判決の不合理性を原判決が示すことができていないとの事例判断を示したものであり，事後審としての控訴審のあり方を考える上で，実務上の参照価値が高いものと思われる。
　４　判示事項３について
　検察官は，控訴趣意において，第１審裁判所には，検察官に対し重過失致死罪に訴因を変更するよう促し又はこれを命じる義務があったとして，これを行わずに無罪判決を言い渡した第１審には訴訟手続の法令違反があると主張していた。これに対し，本判決は，公判前整理手続を経て裁判員裁判により審理された第１審の審理経過を具体的に認定した上で，本件では，第１審裁判所が求釈明によって事実上訴因変更を促したことによりその訴訟法上の義務を尽くしたものであるとして，訴因変更を命じ又はこれを積極的に促すなどの措置に出るまでの義務はないと判示した。
　訴因変更命令等の義務の有無については，殺人罪の訴因から重過失致死罪に訴因変更すれば有罪であることが明らかな場合に，例外的に訴因変更を促し又はこれを命ずる義務があるなどとした最三小決昭和４３年１１月２６日・刑集２２巻１２号１３５２頁，判タ２２９号２５５頁，傷害致死被告事件において現場共謀から事前共謀の訴因に変更することにより共謀共同正犯として罪責を問いうる余地があるとされた事案について，検察官の釈明状況など諸般の事情に照らして，訴因変更命令等の義務がないとした最三小判昭和５８年９月６日・刑集３７巻７号９３０頁，判タ５１２号８８頁があるが，公判前整理手続を経た裁判員裁判の事例に関する最高裁判例はなかった。
　公判前整理手続が導入された趣旨及び裁判員裁判において当事者が果たすべき訴訟上の責任に照らし，裁判所は，判断者に徹することが一層求められているのであり，裁判所が検察官に対して訴訟法上の求釈明義務を負うと解されるような場面自体が例外的なものとなっている現在の実務において，訴因変更の勧告又は命令が裁判所に義務付けられるような事態はほとんど想定し難いであろう。
　本判決は，最高裁として初めて，公判前整理手続を経た裁判員裁判事件における訴因変更に関する裁判所の訴訟法上の義務を否定する事例判断を示したものであり，注目される。」